Kỹ năng soạn thảo hợp đồng

Trong soạn thảo hợp đồng kỹ năng đàm phám rất quan trọng là những yếu tố quyết định đến chất lượng một bản hợp đồng cũng như khả năng ký kết hợp đồng giữa hai bên. Để có thể soạn thảo hợp đồng thành công, người tham gia đàm phán và soạn thảo phải là những Luật sư, chuyên gia pháp lý có nhiều kinh nghiệm, có am hiểu về lĩnh vực chuyên môn, và có các kĩ năng mềm cần thiết.

Thứ nhất: sự chuẩn bị về mặt con người. Ai sẽ tham gia đàm phán, nhiệm vụ và vai trò của mỗi người như thế nào …

Thứ hai: Xây dựng chiến lược đàm phán. Chiến lược đàm phán nào sẽ được chọn? Chiến lược áp đặt, chiến lược mặc cả, chiến lược chiếu dưới ……

Thứ ba: Các phương án thay thế. Việc tham gia vào bàn đàm phán đòi hỏi cần phải có nhiều phương án thay thế để đảm bảo khi đôi phương đưa ra các yêu cầu khác nhau thì bên này cũng phải có giải pháp đáp ứng phù hợp. Bạn không thể ngồi đàm phán với một phương án và một câu nói “tôi bảo lưu quan điểm” hay “tôi vẫn thế” … Việc đưa ra các phương án, hay các kịch bản khác nhau với mức độ nhượng bộ và điều kiện hợp đồng là cần thiết để đảm bảo tính thiện chí, nhưng cũng đạt tới hiệu quả mà ban lãnh đạo yêu cầu. Nếu vượt quá giới hạn đã đặt ra trong kịch bản thì việc đàm phán coi như thất bại. Nên xác định những lằn ranh đỏ cho việc chấp nhận và từ bỏ bàn đàm phán.

Thứ tư: Tìm hiểu thông tin về đối tác, về đối thủ cạnh tranh, về thị trường, về giá cả, về năng lực tiêu thụ, về các điểm yếu và điểm mạnh của đối tác ….

Thứ năm: các vấn đề khác, như tài liệu mang theo khi đi đàm phán, địa điểm, thời gian ….

Sau khi đàm phán thành công bước cuối cùng là cần phải soạn thảo hợp đồng và ký giữa các bên. Việc soạn thảo hợp đồng cũng cần phải tuân thủ các nguyên tắc cụ thể để làm sao có được hợp đồng vừa chuyên nghiệp vừa logic. dưới đây là kỹ năng cần phải có trong soạn thảo hợp đồng:

Thứ nhất: Kỹ năng soạn thảo hợp đồng về mặt luật học

Các yếu tố luật học không chỉ nằm ở việc thuộc lòng các quy định, điều khoản pháp luật, mà còn cần phải có tư duy pháp lý một cách vững chắc, cũng như nắm chắc các vấn đề về lý luận.

Ví dụ: Kỹ năng soạn thảo hợp đồng ở khía cạnh tư duy pháp lý thể hiện ở chỗ, trước khi soạn thảo hợp đồng, cần xác định rõ quan hệ hợp đồng là gì để tránh nhầm lẫn về mặt quan hệ. Ví dụ: nhầm lẫn giữa quan hệ về đặt gia công với quan hệ về đặt hàng sản xuất; hoặc nhầm lần giữa quan hệ mua tài sản và quan hệ thuê mua tài sản ….

Hoặc, kỹ năng soạn thảo hợp đồng trong việc áp dụng nguyên tắc thứ tự hiệu lực văn bản điều chỉnh hợp đồng và nội dung của hợp đồng. Chẳng hạn: Giữa luật kinh doanh bất động sản và luật kinh doanh nhà ở thì áp dụng văn bản nào nếu có mâu thuẩn.

Kỹ năng soạn thảo hợp đồng về mặt luật học còn thể hiện ở việc nắm chắc các quy định pháp luật chung, quy định của pháp luật chuyên ngành và biết cách vận dụng một cách nhuần nhuyễn vào từng quan hệ hợp đồng cụ thể.

Ví dụ: quan hệ đặt cọc trong kinh doanh bất động sản có thể bị giải thích theo hình thức huy động vốn trong kinh doanh bất động sản, nhưng cũng có thể giải thích theo hình thức giao dịch bảo đảm trong Bộ Luật dân sự, nên việc vận dụng như thế nào cho có lợi là do người soạn thảo hợp đồng.

Thứ hai: Kỹ năng soạn thảo hợp đồng về mặt ngôn ngữ.

Trong số các kỹ năng soạn thảo hợp đồng thì kỹ năng về sử ngôn ngữ là cực kì quan trọng. Ngôn ngữ hợp đồng nên ngắn gọn, rõ ràng, dễ hiểu và phổ thông, gần gủi với hai bên. Tránh trường hợp sử dụng nhiều thuật ngữ, từ ngữ chuyên ngành gây khó hiểu cho cả hai bên, cho những người trực tiếp thực hiện Hợp đồng về sau. Kỹ thuật soạn thảo hợp đồng là điều rất quan trọng và cần được vận dụng một cách cụ thể, khéo léo trong quá trình soạn thảo hợp đồng.

Thứ ba: Kỹ năng soạn thảo hợp đồng về mặt quản trị chiến lược

Chiến lược ở đây thực ra là không quá phức tạp. Nó đơn giản là chỉ cách thức mà người soạn thảo hợp đồng phải triển khai công việc của mình có tính toán, có hệ thống và có hiệu quả. Người có kỹ năng soạn thảo hợp đồng tốt là người biết vạch ra trình tự và chiến lược, chiến thuật và kịch bản cụ thể cho việc xây dựng hợp đồng.

Ví dụ: chiến lược soạn thảo hợp đồng theo hình thức áp đặt, tức là một bên soạn thảo và không cho bên kia cơ hội về mặt thời gian để rà soát kĩ; hoặc chiến lược tung tin hoả mù trước khi tham gia thảo luận về kế hoạch soạn thảo và ký kết hợp đồng. Hợp đồng sử dụng cho nhiều giao dịch với cùng nội dung sẽ khác với hợp đồng chỉ cho một giao dịch cụ thể và một lần ….

Một vấn đề khác trong kỹ năng soạn thảo hợp , đó là thông tin về hai bên. Bên chủ động đưa ra bản dự thảo hợp đồng nên có sự tìm hiểu và hiểu biết đầy đủ, cụ thể về bên còn lại, cũng như hiểu rõ và khả năng nội tại của chính bản thân mình. Kinh nghiệm của chúng tôi cho thấy, có nhiều trường hợp cán bộ đàm phán hợp đồng của doanh nghiệp hoặc thuê Luật sư soạn thảo hợp đồng kinh doanh thương mại nhưng không hiểu rõ chính bản thân mình, dẫn tới đàm phán và kí “lấy được”, nhưng sau đó không thể thực hiện bởi tiềm lực yếu hoặc không đủ kinh nghiệm triển khai.

Nguyên tắc soạn thảo hợp đồng

Nguyên tắc thứ nhất: Mỗi văn bản hợp đồng chỉ điều chỉnh một quan hệ hợp đồng.

Giải thích điều này tương đối trừu tượng nên có thể hình dung dễ hơn bằng ví dụ như sau: A và B mua bán tài sản trên đất với nhau, thì đó là quan hệ mua bán tài sản gắn liê với đất. A cho B thuê đất thì đó là quan hệ thuê quyền sử dụng đất. A sử dung dịch vụ tư vấn thuế của B thì đó là quan hệ hợp đồng tư vấn thuế. Không nên lập thành một hợp đồng mà trong đó, A vừa cho B thuê tài sản trên đất, lại vừa bán tài sản khác trên đất cho B. Hoặc, không nên ký một hợp đồng mà A vừa sử dụng dịch vụ tư vấn thuế của B lại vừa mua tài liệu, sách báo về thuế từ B.

Giữa A và B có thể tồn tại nhiều quan hệ với nhau, những mối quan như vậy nên lập thành một văn bản hợp đồng riêng.

Trong trường hợp các bên muốn gộp thành một hợp đồng chung thì nên tách thành những chương riêng và phải có điều khoản quy định về tính độc lập giữa các quan hệ như vậy. Tuy nhiên, chúng tôi khuyến cáo là không nên gộp các quan hệ hợp đồng với nhau để tránh nhầm lẫn và cố tình giải thích sai hợp đồng. Đây là một nguyên tắc soạn thảo hợp đồng mà bạn nên lưu ý đầu tiên.

Nguyên tắc thứ hai: Hợp đồng song vụ hay đơn vụ

Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ với phía bên kia, tức là hai bên đều có nghĩa vụ với nhau. Xác định nguyên tắc soạn thảo hợp đồng này rất quan trọng để khi xây dựng đề cương hợp đồng, chúng ta có thể xây dựng theo hình xương cá, với nội dung chính giao dịch chính là xương sống, còn xương hai bên chính là quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Quyền của bên này sẽ là nghĩa vụ của bên kia. Nếu thấy chỗ nào mà một bên có quyền nhưng bên kia chưa có nghĩa vụ thì phải kiểm tra lại.

Bạn có thể vẽ sơ đồ xương cá để biểu thị các quyền và nghĩa vụ của mỗi bên, trong đó mỗi nội dung sẽ xây dựng thành một xương cá.

Ví dụ: Liên quan đến giao hàng, thì nghĩa vụ của bên bán là giao hàng, nghĩa vụ của bên mua là nhận hàng; nghĩa vụ của bên bán là giao hàng đúng địa điểm thì nghĩa vụ của bên mua là nhận hàng tại đúng địa điểm đã thỏa thuận. Hoặc, quyền của bên bán là nhận tiền thì nghĩa vụ của bên mua là thanh toán tiền; quyền của bên bán là xử phạt bên mua thanh toán chậm thì nghĩa vụ của bên mua là phải trả tiền phạt thanh toán chậm ….

Trong hợp đồng song vụ, khi các bên đã thỏa thuận thời hạn thực hiện nghĩa vụ thì mỗi bên phải thực hiện nghĩa vụ của mình khi đến hạn; không được hoãn thực hiện với lý do bên kia chưa thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Trên thực tế thường gặp thì một bên thường nại ra lý do bên kia không thực hiện nghĩa vụ của mình. Đây có vẻ là một điểm khá lý thuyết, nhưng nếu bạn không vận dụng tốt kỹ năng soạn thảo hợp đồng thì sẽ để lại một số rắc rối trong quá trình thực hiện hợp đồng, bởi bên nào cũng cho là mình đúng. Cần thiết phải quy định rõ về việc là một bên vi phạm thì bên kia có được nại lý do đó để từ chối thực hiện nghĩa vụ hay không.

Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, rất ít khi gặp loại hợp đồng này.

Nguyên tắc thứ ba: Sử dụng đúng ngôn ngữ hợp đồng

Ngôn ngữ hợp đồng là ngôn ngữ có tính pháp lý nhưng lại được đọc, hiểu và thực hiện bởi những người không thuộc lĩnh vực pháp luật. Do đó, ngôn ngữ soạn thảo nên có tính dễ hiểu, đơn nghĩa, ngắn gọn và chính xác. Tuyệt đối không sử dụng các từ, ngữ và câu có tính biểu cảm, ẩn dụ hoặc sử dụng lối văn nói, sử dụng tiếng lóng hoặc pha lẫn tiếng nước ngoài vào Tiếng Việt.

Nếu là một người thường xuyên va chạm và soạn thảo hợp đồng thì bạn sẽ quen với cách sử dụng những từ, cụm từ, câu và văn phong của ngôn ngữ hợp đồng. Nhưng nếu bạn ít tiếp xúc thì đây thực sự là một thách thức lớn. Bạn nên tìm những văn bản hợp đồng chuẩn để đọc tham khảo và làm quen với ngôn ngữ hợp đồng.

Nguyên tắc thứ tư: Không có gì là tuyệt đối

Kể cả khi hợp đồng là một văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc hai bên thì vẫn không có gì đảm bảo là mọi chuyện sẽ diễn biến theo đúng kịch bản mà hai bên đã vạch ra. Thực tế luôn thay đổi và điều này sẽ thường xuyên hơn nếu hợp đồng có thời gian thực hiện trong thời gian dài. Do đó, một mặt, bạn nên soạn thảo những quyền và nghĩa vụ có tính cố định cho mỗi bên, nhưng cũng cần bổ sung thêm những điều khoản có tính dự liệu, dự phòng trường hợp thay đổi. Nói cách khác, là bạn nên soạn thảo sẵn những nguyên tắc xử sự cho hai bên khi có sự thay đổi hoàn cảnh thực hiện hợp đồng.

Nếu bạn cố tình quy định một cách cứng nhắc, hợp đồng sẽ trở nên khó thực hiện trên thực tế khi có sự thay đổi về hoàn cảnh.

Nguyên tắc thứ năm: Kịch bản của những vai diễn

Tôi muốn dùng chữ kịch bản của những vai diễn để nói về vai trò của các bên trong hợp đồng, và bạn là người soạn thảo kịch bản đó. Có nhiều phân đoạn và trong mỗi phân đoạn đó, hai bên sẽ phải diễn những tình huống khác nhau. Ví dụ: ở giai đoạn đặt hàng thì bên mua phải làm gì (gửi order?) và bên bán phải làm gì (kiểm tra order và chấp nhận order?); ở giai đoạn giao hàng thì bên bán phải làm gì và bên mua phải làm gì.

Nghĩa là, bạn cần có khả năng hình dùng và vẽ ra một cách mạch lạc toàn bộ diễn biến của hai bên, từ khi bắt đầu cho đến khi kết thúc. Bạn cần tính tới phương án tốt nhất, nhưng cũng tính tới cả phương án xấu nhất trong quan hệ hợp đồng giữa hai bên (một trong hai bên chết, phá sản … hoặc một trong hai bên tự ý chấm dứt hợp đồng ….).

Bước thứ nhất: Trong cách soạn thảo hợp đồng, thì việc đầu tiên là phải thu thập đầy đủ thông tin. Vậy thông tin nào cần thu thập?

Trước hết: Thông tin về đối tác và năng lực của đối tác. Thông tin về đối tác có thể là thông tin về tên, địa chỉ, mã số thuế, ngành nghề hay thẩm quyền của người ký kết. Sở dĩ tìm hiểu những thông tin này là để đảm bảo hợp đồng sẽ không bị vô hiệu về mặt thẩm quyền hay quyền năng tham gia giao kết hợp đồng. Bất kì cách soạn thảo hợp đồng nào cũng đều phải chú ý đến vấn đề về thẩm quyền, quyền năng ký kết hợp đồng nên buộc chúng ta phải có thông tin đầy đủ từ phía đối tác.

Thu thập thông tin về kinh nghiệm, về sức mạnh của đối tác trên thị trường, về giá cả, về đối thủ cạnh tranh của đối tác, về hàng hóa cạnh tranh với loại hàng hóa mà hai bên đang chuẩn bị giao dịch, về xu hướng thị trường …… Sở dĩ chúng ta cần biết thông tin này là để xây dựng chiến lược soạn thảo và đàm phán hợp đồng một cách hợp lý, cũng như dự phòng những trường hợp có thể xảy ra.

Ví dụ: trên thị trường, hàng hóa của đối tác thường nhận được phản hồi xấu về chất lượng thì trong hợp đồng phải có điều khoản dự liệu việc này một cách chặt chẽ hơn bình thường.

Bước thứ hai: Việc cần làm tiếp theo là xây dựng đề cương hợp đồng. Trên thực tế, có thể có những cách soạn thảo hợp đồng khác nhau, nhưng chúng tôi thường lựa chọn xây dựng một bản các điều kiện và điều khoản (Terms sheet) của hợp đồng để gửi đối tác xem và cho ý kiến trước. Terms sheet này sẽ bao gồm một số điều khoản chính và nội dung quan trọng, điều kiện tiên quyết. Thực chất bản này cũng là một dạng đề cương hợp đồng. Sau khi hai bên thống nhất được bản đề cương hợp đồng thì mới đến phần soạn thảo chi tiết.

Chúng tôi lưu ý về cách soạn thảo hợp đồng ở giai đoạn này, là nên chuẩn bị sẵn sàng một vài phương án, với vài đề cương khác nhau nhằm dự phòng khi đàm phán.

Bước thứ ba: Trong bước cuối cùng này của cách soạn thảo hợp đồng thông thường, là hoàn thiện chi tiết hợp đồng. Tức là trên cơ sở bản đề cương hợp đồng đã được duyệt hoặc đã thống nhất với đối tác, chúng ta bắt tay vào viết lại thành các điều khoản cụ thể, chi tiết và đầy đủ. Ở giai đoạn này, kỹ năng ngôn ngữ hết sức quan trọng, bởi ngôn ngữ hợp đồng là ngôn ngữ pháp lý, nên cách hành văn, cách viết cần đảm bảo độ súc tích, ngắn gọn, chi tiết, dễ hiểu với tất cả mọi người nhưng vẫn phải đảm bảo tính logic và gắn kết giữa các điều khoản với nhau.

Thứ nhất: Thiếu thông tin hoặc thông tin không chính xác. Khi soạn thảo hợp đồng, cần thiết phải có đầy đủ thông tin về các vấn đề cơ bản của giao dịch, như thông tin về chủ thể, thông tin về hàng hóa, thông tin về giá cả, về ý định của hai bên khi xác lập giao dịch … Tuy nhiên, thực tế là chúng tôi thường gặp các trường hợp giấu thông tin, không cung cấp thông tin từ các bộ phận, phòng ban chức năng … dẫn đến không có đầy đủ thông tin để soạn thảo hợp đồng.

Thứ hai: Nhầm lẫn về quan hệ hợp đồng. Quan hệ hợp đồng là điều căn bản và rất quan trọng cần phải xác định chính xác trước khi bắt tay vào soạn thảo hợp đồng. Tuy nhiên, một số trường hợp mà chúng tôi gặp, đặc biệt là khi các bạn mới vào nghề, hoặc cán bộ pháp chế của doanh nghiệp tải mẫu hợp đồng trên mạng Internet về sử dụng nhưng không nắm chắc nội dung nên bị nhầm lẫn về quan hệ hợp đồng. Ví dụ: Hợp đồng chuyển nhượng nhà biệt thự có điều kiện (cho thuê lại), nhưng lại soạn thảo thành một hợp đồng chuyển nhượng tài sản đơn thuần.

Thứ ba: sử dụng các thuật ngữ thiếu chính xác. Các thuật ngữ sử dụng trong hợp đồng thường là các thuật ngữ chuyên ngành, các thuật ngữ pháp lý, đôi khi có sự khác nhau trong việc sử dụng so với ngôn ngữ đời thường. Do đó, trong nhiều trường hợp, việc soạn thảo hợp đồng có thể gặp phải những lỗi như vậy dẫn tới cách hiểu, giải thích hợp đồng khác nhau.

Thứ tư: Các rủi ro khác như: Rủi ro về đối tượng của hợp đồng: Đối tượng của hợp đồng thương mại là hàng hóa, dịch vụ. Một số rủi ro có thể gặp phải trong quá trình thực hiện hợp đồng:

Hàng hóa, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng không đủ điều kiện để thực hiện (bị hạn chế) hoặc bị pháp luật cấm;

Hàng hóa, dịch vụ các bên thỏa thuận trong hợp đồng không rõ về chủng loại, quy cách, chất lượng, số lượng, đơn vị đo lường (đối với hợp đồng) và không rõ về nội dung, phạm vi công việc, kết quả công việc (đối với dịch vụ);​

Thời hạn thanh toán, phương thức thanh toán;

Không quy định rõ thời hạn thực hiện hợp đồng/thời hạn kết thúc hợp đồng;

Không quy định rõ khi nào được coi là đã hoàn thành quyền và nghĩa vụ của hợp đồng để kết thúc hợp đồng;

Bảo mật thông tin trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Rủi ro do thiếu các quy định và nội dung cơ bản của hợp đồng.

Bên cạnh các rủi ro soạn thảo hợp đồng nêu trên, các bên có thể gặp những rủi ro khác trong quá trình thực hiện hợp đồng, như các bên thiếu thiện chí thực hiện, các bên có cách hiểu và giải thích hợp đồng khác nhau ….